通常对行政法总则存在两种理解。
早在法国第三共和时期,玛尔贝格等就认为1789年宣言具有神秘性和模糊性,因此不具有规范效力。法国自大革命以来的16部宪法(含维希宪法)几乎都采取了成文法典形式,但1875年第三共和宪法则由三部宪法性法律构成。
参见沈春耀:《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2020年第1号。相对而言,后者因自大革命以后发生断裂,故不为我国学者所熟知。[34]Considérant 2, Décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971 du Conseil Constitutionnel. [35]参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第203-224页。[66]那么,能否由此倒向现实主义意义上的恣意解释?事实上可能但规范上并不可欲,毕竟走向宪治仍是可爱可敬的理想。马岭:《宪法性法律的性质界定》,载《法律科学》2005年第1期。
[46]Agnès Roblot-Troizier, ? Le Conseil constitutionnel et les sources du droit constitutionnel ?, Jus Politicum 20-21, Juillet 2018-La Jurisprudence du Conseil Constitutionnel 2018, p.140. [47]法国政治家从未充分认识到,宪法过于刚性会带来许多不便甚至危险。如果混淆不同语境只会将宪法性法律越描越乱。经过政务服务咨询与政府信息公开申请发现,案例I-Y:1与案例I-Y:2发生地的房屋征收部门,确实称为某某中心与办,统一归口县级政府管理并有独立编制。
甚至受托组织内心的效果意思,也就是将协议法律关系归属于自己。但是,实践却打破了这种立法设定,没有法律、法规、规章授权的内设机构或者受委托的组织,以自己的名义订立协议的现象大量存在。[24]现代法治理念更是要求,有征收必有补偿。[38]参见应松年、薛刚凌:《行政组织法基本原则之探讨》,《行政法学研究》2001年第2期。
[2]参见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第261、262页。委托本属于私法领域的概念,指委托人因信任受托人,委以事务,托其处理的行为,在委托人与受托人之间形成合同关系。
[25]债的发生原因,参见王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2013年版,第57、58页。依据第4条第2款的规定,房屋征收部门是由市、县级人民政府确定的、负责组织实施其行政区域内房屋征收与补偿工作的行政组织。二、行政主体资格瑕疵的案型及裁判 注意到各地区的行政与司法实践的分歧集中呈现在最高人民法院的裁判中,即使是同一案型,最高人民法院内部在裁判思路及结论上都少有共识,因而颇有研究的趣味和意义,故在选取行政一方主体瑕疵的案件时将审理法院的层级固定在最高人民法院。(四)审查思路的建构:一个公私法相融贯的方案 将征补协议在债法体系内加以定位,在本质上厘清其与民事合同的区别及联系,实为必要。
但是,若由这两种主体之外的其他组织以自己名义实施签约,也并不必然表明行政协议主体就不具有行政主体资格,此时应该考虑是否存在代理关系。由协议的内容分析可知,代理组织在征补协议的签订过程中,行使的主要是补偿给付期限和搬迁期限的协商权,这一权利行使的效果与有权机关亲自行使并无多大区别。(原《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条。从目前的样本来看,委托的对象主要有专门公司和下级政府两种形式。
但是,关于委托关系的认定,各个案件的依据不一。从其在合同主体系有权机关的观点上,似乎可以推知此处类推的是无权代理的追认
例如,I-Y即为被设组织以自己名义进行签约时被法院认为具有行政主体资格的案例,其后数字表明该种情形之下的所有案例编号。) [6]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第361页。
该观点的梳理及对其的批判,参见刘飞:《行政协议诉讼的制度建构》,载《法学研究》2019年第3期。代理理论的引入,有助于描述权力变动的真实样态。2. 受托组织具有行政主体资格的裁判思路 案例E-Y:1-2都属于上级政府委托下级政府具体负责征收补偿工作的情形。[65]参见[德]Detlef Leenen:《请求权结构与制定法:案例分析法与制定法的互动》,贺栩栩译,载《法律方法》第19卷,山东人民出版社2016年版,第69页。[78] 所以,事实上的行为主体与法律上的责任主体都可能被视为实施主体。诸多矛盾指向了一个原初性的问题——行政行为的法律规则在行政协议中可否直接适用?具体而言,行政法中的行政行为实施主体须具有行政主体资格的规则,可否直接适用于征补协议?若不能直接适用,该作出怎样的调适?这些问题尚无明确的规范指引,却又是审判实践的迫切追问。
但是,实践却打破了这种立法设定,没有法律、法规、规章授权的内设机构或者受委托的组织,以自己的名义订立协议的现象大量存在。首先,根据《土地管理法》第46条第1款以及《土地管理法实施条例》第25条,认为乡镇一级政府也确实不是国家征收土地以及进行征地补偿、安置的实施主体。
然则,在司法审判中,经过何种审查可以认定行政协议主体具有行政主体资格呢?以下试图在法释义学框架内建构一套审查思路。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。
其次,关于协议的责任主体,又都认为并非实际订约的主体,而是设立该组织的主体,二者是委托关系。案例I-N:1在文本中并未明确,表现出一种直接认定的态度。
因此,在提出解决方案之前,需要对征补协议本身加以思考。[12]而最高人民法院在论证说理中并未提及独立编制问题,取而代之的是,征补办因有充分的资金准备而具有承担法律责任的能力。在检索所得的认定为委托关系的案例中,绝大多数均未注意到这一点,仅有案例E-Y:2注意到该问题,并有所阐释。也有学者提出,意定之债在此发挥着一种让已经产生的法定之债发生变更的媒介作用。
而现有的司法裁判及说理,对这一问题的处理存在诸多不妥之处。其次,该文表明追认可在事后亦可在事前,若是事前追认即是代理权之授予,则并非无权代理的情形了。
[32]法定补偿义务与侵权损害赔偿之债的异同点,参见王利明:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2018年版,第511-513页。[7]以案例标题:行政协议。
[20]我国《立法法》所承认和规范的正式立法主要是法律、法规和规章,三定方案在不违反上位法的前提下也是可以作为确定行政机关管辖权划分的依据。[73] 更何况,在一些能够运用代理显名原则的例外进行解释的情形中,协议法律关系的主体依然是授予代理权的行政主体。
[14]参见应松年、薛刚凌:《行政组织法研究》,法律出版社2002年版,第101页。梁君瑜:《论行政诉讼中的确认无效判决》,载《清华法学》2016年第4期。[53]我国学界在行政委托的概念下讨论这一问题时,也有观点认为对此无需法律的明确规定。在征补协议订立时,它们常常以自己的名义订约。
还应当更进一步,对于不同的实施主体的主体资格区别对待:事实上的行为主体,要求具备相应的行为能力,即实施相应行为所需的资质和条件。行政协议,因其内含着协议(合同)的固有程序,使得我们对其进行研究应该采取动态的视角、过程的思维,以及多方考察的理念。
此外,案例I-Y:2还指出,依照《征补条例》第12条第2款的规定,在县政府因涉案建设项目而作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用,因此征补办有能力履行协议所约定的给付义务,具有承担法律责任的能力。1. 认可以受托组织名义行为的行政委托:突破行政委托的显名原则 我国学界认为的行政委托,通常是指行政机关作为委托方将其部分执法权限交予特定组织或个人,受托方以委托方的名义行使委托事项的法律机制。
(2)向交易第三人为意思表示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第21条,只有国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构才具有行政主体资格。